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现在，国内学者也提出了较为广义的国际软法的概念。

本案原告为法学教授，在广告中被引述为研究增加性能力之人参专家，加害人之过失实属重大，被害人所受侵害非属轻微，原告得请求以相当金钱赔偿其所受非财产上损害。现行德国《民法》制定于70年前，法律观念与社会情况已有重大变迁，德国法上关于人格权保护落后其他西方国家法律甚多。

又《艺术著作权法》第22条仅规定未经同意不得传布或展示他人肖像，关于肖像的制作，得有一般人格权的适用。基上理由，德国《民法》仅于第12条规定：姓名权，关于姓名使用之权利，为他人所争或无权使用其同一之姓名，致侵害权利人之利益者，权利人得对之请求除去其侵害。关于甲死亡后人格利益的保护，在美国法中，隐私权不得继承，亦无其他保护方法，因此甲的姓名、肖像遭受他人侵害时，甲的配偶、子女等并无可得主张的权利。联邦法院并肯定原告的不当得利请求，认无权擅以他人肖像作商品广告，节省了通常应支付的对价，系无法律上原因受有利益，至于权利人是或愿否授权他人使用，以获得报酬，在所不问，盖不当得利请求权所调整的，不是请求权人的财产的损失，而是他人无法律上原因所受财产的增加。须注意的是，美国法上财产权(property right)与我国台湾地区民法上的财产权的概念不尽相同，乃泛称任何具有保护价值的经济利益而言。

[48]Wandtke/Bullinger（Hg.）PraxisKommentar zum Urheberrecht, Munchen, 2006，S.1717 if.。关于著作权及专利权侵权行为损害赔偿的计算，实务上长期以来采取三种计算方法（dreifache Schadenberechnung）：具体财产损失（konkrete Vermogenseinbusse )。打一巴掌，在法律上并不是多么严重的事情，甚至很难构成独立标的。

[38] 案例来源于作者2007年4月在湖南邵阳市某镇的调研。董磊明，北京师范大学哲学与社会学学院教授，博士。缺乏合法依据的既得利益诉求，也深嵌在人们的生活之中，兼顾它们乡村生活才能安定和谐，乡村司法很难彻底无视这种利益。当前的送法下乡，基层法官处于较为独立的地位，其送法下乡行为往往基于乡镇政府的邀请，而乡镇政府并没有制度上的资源，主要依赖非制度性的人际关系。

（一）基层法官司法的形式法治形态基层法官的司法过程日益形式法治化，越来越具有以下三个特征：第一，不再那么依赖地方性知识。水某因被李某打一巴掌而扬言要杀人。

如果所有的农村纠纷都由法庭解决，国家需要在每个村建立派出法庭，这显然是不切实际的。如果认为目前的乡村司法体系会对司法独立和司法权产生侵害，追求所谓作为客观中立的司法权，追求所谓普适化的乡村法治，势必无法满足乡村社会的司法需求，无论在质还是量上。2005年，最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，法院必要时可以委托人民调解组织进行调解。本节将在批判两种理论的经验基础之后，概括我们建构乡村司法理论的经验基础。

他们也很难抱着无私奉献的态度开展工作，而越来越仅以职业伦理要求自己。第二，越来越关注法律规则的施行。[40]但基层法院几乎从来没有受理过。[22]涂尔干则认为，在机械团结的社会中，压制性法律占主导地位，它依靠整个社会来承担，而不是专职的司法机构。

因此，水某被打后的诉求具有非适法性。在乡村司法中，只有实现了秩序价值，正义、公平、自由等价值的实现才有可能。

而在中国的绝大多数乡村，乡村干部所成功调解的纠纷，是派出法庭的数十倍甚至上百倍。[15] 董磊明、陈柏峰、聂良波：《结构混乱与迎法下乡》，《中国社会科学》2008年第5期。

在我们参与观察的一起离婚案件中：女方结婚不到三个月就起诉离婚，法官召集双方在法庭协商了一次，男方不同意离婚。现实中，气、面子等具有情感性，关涉尊严的纠纷诉求，就是村庄生活中的地方性正义，乡村司法不能回避这种正义的实现。而在社会中，秩序的基础是契约，法律的基础是理性（立法），道德的基础是公共舆论（民意）。[31]因此，在建构乡村司法理论之前，需要了解乡村司法的形态和实况。（二）基层法官司法的治理化形态基层法官司法的形式法治化，并不意味着它已完全去治理化，而只是说基层法官不再将治理当作司法的首要目标。水某说：你这不是甩无赖吗？李某听后很生气，甩手打了水某一巴掌。

法官和乡村干部一起，到当事人家里察看现场、展开调解，最终化解了矛盾，王家两兄弟握手言和、冰释前嫌。当前中国有三种农村：一是以农业生产为主的普通农村，二是依托城市发展已有较大改变的农村，三是少数民族聚居的边疆农村。

喻中则区分了民间司法、国家司法和乡村司法，并将乡村司法定义为乡村干部的司法。第二，不遵循法律程序，通过独特的司法策略和技巧，解决村民生活中的具体问题。

根据理念一味追求形式法治化或治理化司法形态，都可能与司法目标背道而驰。这种理解还基于新中国的人民司法传统。

人们的交往和行为，不再局限于乡土熟人社区和基层市场区域，而是镶嵌到了更大的社会系统中。目前乡村司法理论有治理论和形式法治论，它们立论的经验基础都有失偏颇。反之，他们完全可能消极应对，推脱调解责任。这在全国普遍存在，具体有以下几种情形：1.漠视法律的调解有一天，一个年轻农妇来法庭要和在外打工的丈夫离婚，接待的法官了解到，夫妻感情一直不错，并无纠纷，因此感觉很疑惑。

汪庆华研究认为，基层法院对于自己难以控制社会效果的行政诉讼案件，往往采取选择性司法的方式不予立案。[39]在乡村司法中，法院为了自我保护、因政府机构压力、因某些个人因素也可能不立案，尤其是在社会转型时期发生的一些高度敏感的案件，如世纪之交的农民负担案件、目前的征地纠纷案件。

在当前的案件审判中，基层法官往往更加遵循形式法治原则，依法办事。同样的行为，当事人的性格不同，结果也不一样。

这是乡村司法所面临的结构性约束。[1] 喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，第18页。

需要说明的是，当前乡村干部的司法仍然处在法制的大框架下。总体而言，基层法官在送法下乡行动中越来越消极。[13] 前引〔7〕，苏力书，第27－53页、第197－321页。[11] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第7—10页、第31—36页。

最后父亲到法庭起诉，法庭判决哥哥必须承担赡养义务，而对土地纠纷未加处置。当客观现实有利于主体愿望的实现，它就具有正价值，从而属于应当，否则就属于不应当。

[49] 案例来源于作者2006年12月在安徽固镇县的驻村调研。它既要维护法制统一，又要兼顾各地颇为不同的地方特色和复杂的地方性秩序需求。

同样性质的纠纷，发生在不同人身上，村民的看法和评价可能大有不同。即便当前基层法官的司法日趋现代化，基层法院也难以完全忽视乡村干部的司法。